Analizamos la estrategia de recursos que ha logrado paralizar el proceso de externalización de seis hospitales universitarios en Madrid.
Resulta interesante analizar en este blog la batalla por la
externalización de los servicios sanitarios “de bata blanca” que ha tenido
lugar en la Comunidad de Madrid en los últimos meses, porque se ha librado en
el campo de los contratos públicos. Con múltiples tiradores bombardeando
diversos flancos al final uno alcanzó un punto débil… y los defensores
entregaron la fortaleza.
El debate sobre la colaboración público-privada en el ámbito
sanitario está ahora en el candelero (como ya indiqué en el post anterior), así
que merece la pena repasar los elementos clave de este último episodio:
1. El escenario:
El primer paso fue incorporar una habilitación legal en la Ley8/2012 de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid (
art. 63). Sobre esa base se organizó, como primer paso, la licitación de la
externalización de los hospitales Infanta Sofía, Infanta Leonor, Infanta Cristina,
del Henares, del Sureste y del Tajo. Así, una vez aprobados los pliegos, se
publicitó la licitación (Resolución de 30 de abril de 2013), que consistía en 5
lotes (uno por hospital, excepto uno de ellos que incluía dos), se presentaron
las ofertas (una por lote –¿quizá demasiado pocas?-), se valoraron y se
adjudicó la licitación, que ascendía a más de 4.600 millones de euros.
Al margen de la regulación del servicio que efectuaban los
pliegos, interesa destacar el que se ha revelado como aspecto clave en la contienda: Se exigía, a los licitadores
que resultaran adjudicatarios, la constitución de una garantía definitiva del
10% del “importe de adjudicación del
contrato”. Habida cuenta de los importes en juego, ésta suponía una barrera
bastante fuerte a la entrada de licitadores –de ahí, entre otras cosas, las
pocas ofertas-. En todo caso, a punto de finalizar el periodo de recepción de
ofertas, el órgano de contratación modificó esta exigencia por la de 10% del “importe anual
de adjudicación del contrato” (considerablemente menor, claro), por la vía
de una mera “corrección de errores”.
2. La estrategia:
El segundo objetivo era atacar el fondo de la licitación
(pues la paralización resultaría difícil sin apoyarse en un argumento referido
al fondo que razonablemente permitiera acordarla), y el punto más débil
consistía, precisamente, en la corrección que disminuía la garantía definitiva
a constituir (sin efectuar ninguna medida complementaria que hubiera permitido
reaccionar a potenciales licitadores).
La estrategia indicada se materializó a través de la
interposición de numerosos recursos por distintos agentes contrarios a la
externalización. Por ejemplo, el PSOE de Madrid recurrió ante el TC frente al
artículo 63 de la Ley de Medidas de 2012 (que no tenía efectos suspensivos y
que sigue su curso), y asimismo seis diputados socialistas presentaron otro
ante el TSJ de Madrid frente a la Resolución de publicación ; IU y CAS Madrid
(Coordinadora anti privatización de la Sanidad de Madrid) ante el TACP (Tribunal
Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid) de los
pliegos de la licitación; y AFEM (Asociación
de Facultativos Especialistas de Madrid) recurrió ante el TSJ Madrid tanto la
publicación, como los pliegos (en los que se incorporaba la “corrección” de la
garantía), por citar sólo algunos de los recursos interpuestos (y que ilustran
lo que venimos exponiendo).
3. La táctica perfecta:
De todos los recursos interpuestos, al final uno, el de
AFEM, consiguió su objetivo. ¿Qué diferenciaba este recurso de los del resto? Veamos
las claves de su éxito
1) Eligió el
recurso y el Tribunal adecuados. Efectivamente, los recursos de IU y CAS Madrid
fueron inadmitidos porque el TACP consideró que el recurso no reunía los
requisitos del artículo 40.1 del TRLCSP para ser objeto de un recurso especial
en materia de contratación, porque se trata de un contrato de gestión de
servicios públicos cuyos gastos (o, en el sentido más amplio que le da el TACP,
inversiones) de primer establecimiento no alcanzaban los 500.000 euros, por lo
que debería haber sido recurrido ante el órgano de contratación como un recurso
administrativo ordinario.
Como es sabido, al interponer un recurso
especial en materia de contratación, puede pedirse ya la suspensión de la
licitación, y es fácil que el Tribunal la conceda, habida cuenta de los breves
plazos que prevé el TRLCSP para su resolución, ya que no se perjudica demasiado
el procedimiento de adjudicación. De ahí que constituya una vía “fácil” para
recursos que buscan la presión por cualquier medio.
Sin embargo, AFEM, por su parte, no recurrió
ante el TACP, sino que optó por interponer un recurso
contencioso-administrativo ante el TSJ de Madrid y, lo que es más importante,
solicitar la suspensión cautelar de la licitación, que fue decretada en el Autode 11 de septiembre de 2013 .
2) Contaba
con la legitimación adecuada. Mientras, por ejemplo, el recurso de los
diputados socialistas (que obtuvieron también medida cautelarísima de
suspensión de la licitación, es decir, decretada sin siquiera oír a la otra
parte) fue desestimado por falta de legitimación (pues no es admisible un mero interés
abstracto en defensa de la legalidad) sí se consideró legitimada a AFEM (siendo
la cuestión de la legitimación objeto de prolija argumentación por el TSJ y que
merecerá un próximo post), al tratarse de una asociación que representa y
defiende intereses del colectivo médico, sin que se considerara necesario que
se trate de un licitador (actual o potencial), como resulta habitual en materia
contractual.
3) El argumento
de fondo permitía generar una duda razonable sobre el posible desenlace del
recurso. En efecto, el TSJ entendió que, de llevarse a cabo la
transformación que requiere la puesta en marcha de los contratos, la situación podría resultar irreversible si
finalmente resultara estimado el recurso (fundó, por tanto la suspensión en periculum in mora). Y lo que le llevó a
entender que el recurso podría razonablemente ser estimado cuando se entrara a
valorar el fondo del asunto (es decir, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris), fue que la
modificación sobre la garantía podría haber excedido de la mera corrección
material, y con ello, haber transgredido un principio básico de la contratación
pública, como es el de concurrencia (cfr. art. 1 TRLCSP), ya que cabría
entender que otros licitadores se habrían presentado si las circunstancias
hubieran sido, al comienzo, las mismas que tras efectuar la modificación, esto
es, si en vez de exigir una garantía por el total de la adjudicación ésta lo
hubiera sido por su importe anual, pues las perspectivas de uno y otro
escenario, fundamentalmente desde el punto de vista financiero del proyecto,
son bastante distintas.
El recurso presentado
por AFEM consiguió, por tanto, los objetivos pretendidos frente a otros
recursos con la misma finalidad que, como vemos, no lo lograron.
Como apuntaba arriba, resulta una práctica bastante
habitual, desde que se reguló el recurso especial en materia de contratación, interponer
un recurso de este tipo como medio de presión –sobre todo en cuestiones que
conllevan un fuerte contenido ideológico, como es el de la sanidad pública-,
pues facilita la suspensión del procedimiento de licitación mientras se tramita
(suspensión que es obligatoria cuando se
recurre el acto de adjudicación). No obstante, en el mejor de los casos, consigue
paralizarlo sólo durante un breve periodo el procedimiento (aunque el plazo de
resolución de los Tribunales de Contratación autonómicos comienzan a
prolongarse bastante, no así el del Central).
Sin embargo, como demuestra el episodio de los hospitales de
Madrid, cuando se considera recurrir la actuación administrativa, y
singularmente una licitación, lo verdaderamente importante es tener buenos
argumentos, tanto formales como materiales: el interés legítimo debe estar bien
justificado (sobre todo cuando quien recurre lo hace en defensa de intereses
colectivos), los argumentos de fondo tener una sólida base jurídica, el
discurso estar bien construido y la estrategia procesal clara. De otro modo, la
impaciencia, o la mera intención de entorpecer la labor administrativa pueden impedir
que prospere un movimiento, por mucho apoyo que encuentre en la calle o muy
loables que resulten sus aspiraciones.
En la batalla por la externalización sanitaria en Madrid se
ha visto claro: más allá del estruendo, sólo el tirador bien armado consigue acertar
al objetivo… y derribarlo.
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